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martes, 12 de abril de 2016

Derechos Humanos: ¿Absolutos o relativos?

Los derechos humanos consagrados por el orden jurídico son esencialmente relativos: es decir, son susceptibles de una reglamentación, e incluso pueden ser objeto de restricciones legítimas en su ejercicio. También, ante situaciones excepcionales, pueden ser suspendidos en forma extraordinaria.
Reglamentación
La reglamentación implica la regulación legal del ejercicio de un derecho, el modo en que ese derecho se va a ejercer en el Estado. A modo de ejemplo, el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a la vida; nadie puede negar la directa exigibilidad que tiene este derecho, pero, la propia convención dispone que el derecho “estará protegido por ley”. ¿Cómo se realiza esa protección?; lo definirá cada Estado a través de su reglamentación. Así, tipificarán el delito de homicidio, se realizará una consideración legal de la eutanasia o el aborto, etc. Es preciso remarcar que la reglamentación no puede desvirtuar la naturaleza del derecho que va a regular, y siempre deberá tener en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad.
Restricciones
Las restricciones legítimas son límites que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda. ¿Cuáles son los requisitos para que una restricción sea considerada legítima?.
1)      Debe estar prescripta por ley, lo que supone una norma de aplicación general (para todos), y que en caso de aplicación abusiva pueda dar lugar a un recurso judicial. Esta ley debe ser formal, lo que indica que tiene que ser sancionada por el Parlamento, considerando que es el lugar donde se encuentra la representación popular (y que, por ello, estará compuesto por distintas tendencias políticas, de sexo, étnia, etc).
2)      Debe ser “necesaria en una sociedad democrática”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que una sociedad democrática es toda aquella que respeta los Derechos Humanos enunciados en la Convención y otros tratados, las garantías para proteger esos derechos, y que se enmarca en el Estado de Derecho. En otras palabras, la restricción es legítima solo cuando se vincula con las necesidades legítimas de las sociedades e instituciones democráticas. En el caso “Dudgeon”, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que el derecho vigente en Irlanda del Norte que penalizaba los actos homosexuales entre hombres adultos, no era necesario en una sociedad democrática para proteger la moral o los derechos de terceros. Consideró que para restringir un derecho (que por su naturaleza debe ser pleno y libre) debe existir una “necesidad social imperiosa”. La Corte Interamericana ha hecho suyas las palabras del Tribunal Europeo, e incluso ha agregado que entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido.
3)      El fin que persigue la restricción, debe ser legítimo. Serán fines legítimos (aunque su apreciación depende del análisis de las circunstancias de cada caso concreto): el orden público, la seguridad nacional, la moral, los derechos de terceros, el bienestar general, la salud pública.

Suspensión de Derechos: los estados de excepción
Excepcionalmente, los derechos pueden ser suspendidos. ¿Cuáles son los requisitos para que los Estados puedan hacer uso de este instituto?.
1)      Debe existir una situación de guerra, peligro público u otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado parte. Se trata de tutelar la vida de la comunidad jurídico-política organizada en el Estado.  Se requiere una situación real o inminente. Todo esto implica que queda excluida del ámbito del estado de excepción las situaciones en las cuales sólo el gobierno del estado está amenazado, cosa que puede ocurrir en un proceso eleccionario y, en general, todas aquellas circunstancias en las cuales la seguridad de la nación pueda ser adecuadamente protegida mediante restricciones legítimas al ejercicio de determinados derechos.
2)      Debe determinarse el tiempo por el cual se suspenderán los derechos. Asimismo, deben determinarse las medidas que se tomarán (cuáles derechos se suspenderán). Ambas determinaciones, deben realizarse en función a las necesidades que originaron la declaración del estado de excepción, tienen que estar relacionadas con ellas y ser proporcionales.
3)      No se puede habilitar el incumplimiento de otros tratados, porque el artículo 27 de la Convención Americana solo permite suspender algunas disposiciones que ella contiene, pero no las que están estipuladas en otros pactos.
4)      La suspensión no puede entrañar discriminación alguna.
5)       Hay derechos que no pueden ser suspendidos. Están enunciados en el artículo 27.2. Son:  art. 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); art. 4 (Derecho a la Vida); art. 5 (Derecho a la Integridad Personal); art. 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); art. 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); art. 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); art. 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); art. 19 (Derechos del Niño); art. 20 (Derecho a la Nacionalidad), y art. 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
6)      Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. De esta manera, se genera un control entre Estados y desde la OEA sobre la aplicabilidad de las disposiciones tal cual fueron enunciadas en el instrumento que declaró el Estado de Excepción.
En nuestro País, el Estado de Excepción se conoce con el nombre de Estado de Sitio. Está regulado por el artículo 23, 75 inc. 29 y 99 inc. 16 de nuestra Constitución Nacional. En caso de conmoción interior, el órgano competente para declarar el Estado de Sitio es el Congreso; si no estuviera en sesiones (sesiona entre el 1 de Marzo y el 30 de Noviembre), podrá declararlo el Poder Ejecutivo, pero tiene que llamar automáticamente a sesiones extraordinarias del Congreso, y será este último el que podrá decidir la continuación del estado de sitio o suspenderlo inmediatamente. En caso de Ataque exterior, deberá declararlo el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.
Establece la Constitución que durante el estado de sitio, el Poder Ejecutivo puede arrestar o trasladar a una persona hacia otro punto de la Nación –solo en casos en que la persona no prefiera salir del territorio argentino- pero nunca condenar o aplicar penas. Los jueces pueden controlar que estas disposiciones sean cumplidas.



lunes, 8 de febrero de 2016

Diario Clarín: sobre Identificación Personal

"Documentos", y sin pedir por favor

Debate.María Laura Bohm

La solicitud policial de identificación personal ante una actitud sospechosa solo puede tener lugar si se observa un “hacer” que podría ser delictivo. Esa adecuada forma de intervención preventiva es distinta a la recientemente habilitada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, que faculta a la policía a solicitar documentos sin causa. Ordenar a alguien que se identifique, solo porque sí, significa que el solo hecho de “ser” resultó llamativo a la policía. Esto es como decirle al sujeto requerido que “por ser” como “parece que es” es necesario conocer su identidad. Esta medida es violatoria del art. 19 de la Constitución Nacional que establece que puede hacerse todo lo que no esté prohibido por ley. En este caso, no solo no se deja hacer algo que no está prohibido, sino que ni siquiera se deja “ser”. 
Si se dan patrones en estas detenciones, formas repetidas de acuerdo a ciertos parámetros, y si esos parámetros son el color, la vestimenta o el lugar del “ser” (como sucedió en estos días en intervenciones agresivas de uniformados respecto de niños y adultos de barrios marginados), entonces se viola también el derecho a la igualdad. No es simple ampliación de intervención policial a situaciones de no delito, sino que se trata de criminalización de la pobreza mediante la equiparación de pobreza con delito. Recientemente jóvenes trabajadores que salían de una fábrica en Flores fueron retenidos por policías (sin placa identificatoria), puestos en fila de cara a la pared con las manos en alto y debieron presentar uno a uno su DNI, mientras eran palpados en busca de armas. Esta es en gran parte del mundo una técnica de requisa policial en situación de delito, de requisa penitenciaria en situación de encierro, y de requisa a civiles en regímenes autoritarios. En el contexto descripto (barrio, tarde tranquila, salida laboral) esta medida es una manifestación de un Estado de Derecho con tendencia a Estado de Policía. 
Podemos imaginar un tipo penal que diga algo así como “El que sea muy morocho y algo pobre será penado con la posibilidad de requisa policial”. Sería un disparate normativo e incluso inconstitucional. En los hechos, sin embargo, está sucediendo. Ni la selectividad del sistema penal, ni la discriminación en las medidas de control social duro ni la violencia intrínseca de las fuerzas de seguridad son nuevas. Lo que es llamativo y preocupante es que estas prácticas están siendo expresamente fomentadas por el discurso político-institucional. Es un Estado que no acepta autolimitarse respetando el Derecho y los derechos. Por eso estas prácticas y estos discursos deben ser repudiados no solo por especialistas, sino también por toda ciudadana y todo ciudadano que tenga en alta estima la democracia, sus derechos, su libertad y su dignidad, y que espera que el Estado los respete y los siga respetando.
María Laura Bohm. Investigadora y profesora. Facultad de Derecho, UBA